DICTÁMENES DESTACADOS

- [Medidas preventivas. Excepción al sistema adversarial] La norma propuesta amplía las facultades de los Auxiliares de Fiscales, al posibilitarles realizar todos los actos autorizados a los Fiscales por el Código Procesal Penal de Tucumán (a excepción de la imprescindible presencia del Fiscal en juicio oral, iniciación de audiencia, ampliación de la acusación, alegatos de clausura y cuando se trate de recurso contra sentencia definitiva). Asimismo les permite, durante la vigencia del Régimen Conclusional de Causas Pendientes, realizar todos los actos autorizados a los Fiscales sin excepción alguna, mediante la respectiva delegación de funciones.

En resumen, del análisis de las modificaciones propiciadas se advierte que lo que se pretende es que, en el ámbito de la protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, el Fiscal ya no tenga que requerir al Juez la aplicación de medidas urgentes, sino que él mismo pueda ordenarlas. Para posibilitar ello, y en consonancia con la modificación del artículo 2 de la Ley N° 8336 -que incorpora las medidas preventivas urgentes en supuestos de violencia contra la mujer-, es que resulta necesario modificar el Código Procesal Penal de Tucumán y la Ley Orgánica de Tribunales.

Así, las modificaciones propuestas se presentan como un régimen de excepción previsto especialmente en el supuesto de violencia contra las mujeres, que escapa del sistema netamente adversarial consagrado en el nuevo Código Procesal Penal de Tucumán. Ello en pos de enfatizar el cumplimiento de las garantías instituidas por Ley N° 8336 a favor de las mujeres víctimas de violencia de género, así como las potestades y obligaciones de aquellos que deben prevenir, sancionar y erradicar la violencia en su contra en todos los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.

- [Ley aplicable] El artículo 161 de la Ley N° 24.241 dispone: "el derecho a las prestaciones se rige en lo sustancial, salvo disposición expresa en contrario: a) para las jubilaciones, por la ley vigente a la fecha del cese en la actividad o a la solicitud, lo que ocurra primero, siempre que el peticionario sea acreedor a la prestación...".

- [Competencia de la ANSES] En cuanto a la tramitación y el otorgamiento de los beneficios previsionales, el punto 10 del Anexo 1 de la Resolución N°10/2020 de la Secretaría de Seguridad Social mencionada dispone que: "La ANSES tendrá a su cargo la tramitación, el otorgamiento, liquidación, pago y control de los beneficios dispuestos en el Capítulo 2 de la Ley N° 24.018 y modificatorias, de acuerdo a las normas de aplicación que para tales efectos dicte".

La Ley N° 7.853 ratifica el Acta Complementaria del Convenio de Transferencia de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Tucumán, suscripta por el Gobierno Nacional y la Provincia, con el objeto de permitir a los magistrados y funcionarios del Poder Judicial, acogerse a los beneficios jubilatorios regidos por la Ley N° 24.018 en los artículos 8 a 17 y 26 a 33.

-[Actividad reglada del Poder Ejecutivo] La aceptación de la renuncia de un magistrado constituye un acto reglado del Poder Ejecutivo cuyos efectos están vinculados al cese definitivo de los servicios.

- [Autotutela. Presupuestos (inundaciones- seguridad pública)] Existiendo una ocupación ilegítima de un espacio perteneciente al dominio público, resulta procedente la intervención de la Administración para ejecutar las obras necesarias en procura de la seguridad de una zona amenazada por las constantes inundaciones. Esta autotutela administrativa constituye un verdadero privilegio a favor del Estado, configurando el rasgo del derecho administrativo que exorbita los márgenes del derecho privado, en el que sólo se encuentran disponibles las acciones judiciales pertinentes (petitorias, posesorias, interdictales). Así pues, la Administración está capacitada como sujeto de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, inclusive sus pretensiones innovativas del statu quo, eximiéndose de este modo la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar una tutela judicial (Dictámenes N° 200:189 y 214:34).

 -[Procedencia] De las constancias de autos surge que el inmueble configura un bien del dominio público provincial. Asimismo, se advierte que las obras que proyectó la Comuna de La Madrid tienen por finalidad procurar la seguridad pública de esa localidad. En consecuencia, en ejercicio de la autotutela corresponde que en sede administrativa se adopten las medidas necesarias para hacer cesar toda situación de hecho y/o actividad que obstaculice la realización de las obras.

- [Finalidad] El goce de las vacaciones encuentra fundamento en el "descanso reparador" del trabajador. En cuanto su naturaleza jurídica, se trata de un derecho constitucional (artículo 14 bis CN) retribuible y no susceptible de compensación económica (Dictámenes N° 3032 de fecha 16/12/2019, N° 303 de fecha 14/02/2019 y N° 738/2020 de fecha 21/04/2020).

-[Suspensión] Las inasistencias por aislamiento obligatorio por cursar la enfermedad Covid-19 o por prevención por ser contacto estrecho, nos encontramos ante una licencia especial que, si bien no se encuentra incluida en la Ley N° 5473 y su reglamentación, es considerada como "enfermedad de carácter profesional no listada" a partir de lo dispuesto por el artículo 1 del DNU Nacional N° 367/2020, del 13/04/2020 (modificado por el artículo 34 del DNU Nacional N° 875/2020 del 07/11/2020 y actualmente, por el artículo 7 del DNU N° 39/2021 del 22/01/2021).

En consecuencia, resulta ajustado a derecho que, a quien contraiga COVID-19 o deba reservarse por contacto estrecho, le sea suspendido el uso de la licencia anual ordinaria.

- [Incorporación normativa al régimen vigente] En lo que refiere a la incorporación del inciso 9 del artículo 2 de la Ley N° 8981 y sus modificatorias, que declara la “Emergencia por Violencia contra la Mujer” en la totalidad de la Provincia, corresponde señalar que no se trata de la previsión de una figura o tipo contravencional, conforme se observa. Concretamente se introduce como un objetivo y principio de la política prioritaria del Estado Provincial de la mencionada norma legal. De ello no resulta prima facie amplia su redacción ni extremadamente subjetiva su interpretación.

Como objetivo, la incorporación que se propicia está vinculada al texto del artículo 1 de la Ley N° 8981, que prevé los siguientes objetivos en el marco de la emergencia que declara: “revertir el número de víctimas por Violencia contra la Mujer en el territorio de la Provincia, reforzar la política preventiva en la materia y optimizar los recursos del Estado en la lucha contra este grave flagelo social”.

Como principio, es preciso advertir que, mientras las normas responden a una cierta estructura lógica, donde tanto la proposición jurídica constituida por el supuesto de hecho que ella determina como su consecuencia se encuentran formuladas con similar propósito de precisión, los principios aparecen con un margen de indeterminación y abstracción que los lleva a requerir siempre de un acto posterior que los precise en una formulación más detallada, ya sea en su incorporación al derecho positivo o, a falta de éste, en su aplicación al caso concreto (Cassagne, Juan Carlos, “Los grandes principios del derecho público constitucional y administrativo” 1ª. Ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Cap. I.12 La Ley, 2015)”.

 -[Obligaciones del Estado] Como consecuencia de este nuevo paradigma que importa el reconocimiento de los derechos de la mujer con perspectiva de género, el Estado debe actuar con debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar las conductas que vulneren o impliquen el avasallamiento de aquéllos.

- [Imprecisiones terminológicas] Analizado el proyecto, se advierte que, si bien la norma propiciada es consecuente con los compromisos asumidos por el Estado provincial relativos a la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer, compartimos la opinión de la Dirección General de Recursos Humanos.

De la letra del artículo 1 del proyecto, visto a la luz de las normas antes citadas, se desprende que la terminología utilizada no resulta acertada ante la pluralidad de textos legales involucrados. En ese contexto, se plantea el interrogante sobre el alcance de la expresión “condena judicial firme por violencia familiar o de género, en cualquiera de sus tipos legales”.

A modo de ejemplo, el supuesto de un agente público que sea condenado por delito doloso por un homicidio de un menor de edad, se encontraría alcanzado por el artículo 34 inciso 7, siendo la cesantía la máxima sanción que se podría aplicar. Sin embargo, si el delito es en razón de género en cualquiera de sus tipos (lesiones, por ejemplo), el caso estaría comprendido en la hipótesis del artículo 35 inciso 6, con lo que se podría -debería, si se tiene en cuenta el espíritu del proyecto- exonerar al agente público condenado.

Todo ello podría dar lugar a una errónea interpretación en cuanto a que el legislador entiende como más reprochable la conducta cuando medie violencia de género o familiar, independientemente del bien jurídico protegido, incluso cuando se tratase de la vida humana.

Finalmente, no debe perderse de vista que el proyecto implica una modificación a una norma que impone sanciones y, por tanto, es de interpretación restrictiva.

Cabe destacar que las imprecisiones terminológicas consignadas y la incorporación de los derechos de las víctimas según la fórmula propuesta, no impiden advertir el loable propósito perseguido por el legislador.

- [Potestad sancionatoria] Analizado el proyecto sub examine, considero que se trata de una norma que, mediante la imposición de sanciones a conductas violatorias de las disposiciones que se dicten en el marco de la Emergencia Epidemiológica declarada, procura disuadir a los posibles infractores mediante la imposición de clausura y multas, independientemente de las sanciones que pueda corresponder por aplicación del Código Penal.

En cuanto a su naturaleza, es una norma que prevé una conducta tipificante de una contravención o falta administrativa. Supone la aplicación de los principios del Derecho Administrativo sancionador reservado a las Provincias en tanto poder no delegado al Gobierno Federal (artículo 121 y 122 de la Constitución Nacional).

Se trata de una potestad sancionatoria de protección del Orden General que no busca la autoprotección de la administración como organización o institución (la potestad disciplinaria, resarcitorio de actos administrativos favorables, potestades tributarias); tampoco de su relación con el administrado simple (binomio público-ciudadanos) ni de los sujetos en "relaciones de sujeción especial", entendidas como las que derivan-del status especial de ciertos ciudadanos por su condición de destinatarios de un ordenamiento seccional (GARCÍA PULLÉS, Fernando, Sanciones de Policía- La distinción entre los conceptos de delitos y faltas y contravención y la potestad sancionatoria de la Administración. Servicio Público, Policía y Fomento, Jornadas, de CO Derecho Administrativo. Universidad Austral del 7,8 y 9 de mayo de 2003, Buenos Aires, Ediciones RAP, p. 769 y ss). En el caso, la policía de salubridad pública impone el cumplimiento de las conductas impuestas por el Decreto en Acuerdo de Ministros de Necesidad y Urgencia n° 1/1-20, ante la emergencia epidemiológica declarada.

 -[Delegación de facultades. Inconstitucionalidad] Aunque por su naturaleza jurídica se distingue de la potestad punitiva penal, no podrá dejarse de considerar que, en materia de potestad sancionatoria administrativa rige, en expansión, el principio de Legalidad referido a los delitos (artículos 18 de la Constitución Nacional) y las normas de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de San José de Costa Rica y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político. Del Principio de Reserva de Ley -desmembración del principio señalado- deriva que no es posible la creación de una infracción ni de sanción sin una norma legal expresa que las establezca.

De tal manera, resulta objetable en el texto del proyecto, la delegación que se hace en la autoridad administrativa de establecer otras sanciones a las previstas en la norma legal. Corresponde así, el veto de la expresión "y con las sanciones administrativas que disponga la reglamentación" de su artículo primero.

- [Ley Nº 5806 y Ley Nº 9254. Equiparación normativa] Si bien la Ley N° 9254 derogó a la Ley N° 5806, los criterios sustentados por este Órgano de Asesoramiento sobre la interpretación y la aplicación de ambas normas resultan incólumes, en tanto el régimen vigente no ha incorporado modificaciones sustanciales en las aspectos analizados.

- [Finalidad y destinatario] La asignación especial para atención y tratamiento de familiar discapacitado prevista en la Leyes N° 5806 (artículo 2) y N° 9254 (artículo 5) tiene por finalidad ayudar al agente a afrontar los gastos derivados de la custodia o prácticas vinculadas a las personas con discapacidad.

Aunque la asignación es percibida por el agente, el destinatario último es la persona con discapacidad y su objeto primordial es su asistencia o tratamiento.

Resulta razonable que el pago sea percibido por el familiar o la persona encargada de procurar que los tratamientos sean efectivamente realizados, se trate o no del empleado estatal; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5 inciso 3 de la Ley N° 9254.

- [Cómputo (proporcional)] En cuanto al cómputo y alcance de la asignación, según el criterio pacífico de esta Fiscalía de Estado, el pago del beneficio se limita proporcionalmente a los días en los cuales la persona con discapacidad efectivamente realizó el tratamiento (Dictamen Nº 659/2019, entre otros).

A los efectos del cómputo y alcance del beneficio, el SeSOP debe necesariamente certificar el tratamiento o prácticas realizada por la persona con discapacidad y determinar, en su caso, el alcance de licencia del agente.

En la práctica, surge evidente que no siempre existirá una continuidad lineal de los tratamientos, pues podrán tratarse de prácticas aisladas (de un día o más) o de controles que no deban realizarse sino después de algunos meses, incluso años.

Esa ausencia de regularidad en las prácticas permite sostener que no se trata de una prestación periódica e incide, consecuentemente, en el alcance de la asignación.

Los 90 días que prevén las normas para el pago por la atención o el tratamiento dentro de la Provincia y los 180 días fuera de ella, (Ley N° 5806 artículo 2 inciso 1 y 2 y Ley N° 9254 (artículo 5 inciso 1 ,2 y 3), constituyen límites máximos de otorgamiento del beneficio.

 - [Naturaleza asistencial-no remunerativa] Aun cuando la asignación se liquida según los haberes del empleado, ello no modifica su naturaleza asistencial, de carácter no remunerativo.

 -[Embargos y medidas cautelares] En tanto tiene por objeto la asistencia o tratamiento de la persona con discapacidad, la asignación no puede estar alcanzada por las medidas cautelares que se ordenen sobre los haberes del agente.

 -[Lugar de residencia habitual. Tratamientos realizados de manera virtual] Por tratamientos realizados fuera del territorio de la Provincia (Ley N° 5806 artículo 2 inciso 2 y Ley N° 9254, artículo 5 inciso 2 y 3) se interpreta a aquellas prácticas llevadas a cabo en un lugar distinto al de la residencia habitual del beneficiario de la asignación. De tal manera que, si a la persona con discapacidad se le realizan los tratamientos en otra provincia - que no sea la de Tucumán - pero en la que vive habitualmente, el caso encuadra en los términos del inciso 1 del artículo 5 de la Ley N° 9254. Por su parte, se interpreta como tratamientos practicados dentro del territorio provincial, aquellos que se realizan de manera virtual.

 - [Liquidación] En cuanto a los haberes de referencia que deben tomarse para la liquidación del beneficio, esta Fiscalía de Estado ha venido sosteniendo que debían considerarse los valores de las remuneraciones que percibía el agente al momento que se efectuaron los tratamientos, acreditados por el SeSOP.

Sin embargo, corresponde señalar que el Tribunal de Cuentas de Tucumán observó, con carácter de formal oposición (Acuerdo N° 107 del 14/01/2022 entre otros), las resoluciones cuyas liquidaciones no se practicaron según el último haber percibido por el agente previo a la fecha de pago.

En consecuencia, a los fines de no dilatar el trámite de autos y hasta tanto el Poder Ejecutivo reglamente la Ley N° 9254 en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 101 inciso 3 de la Constitución de Tucumán, los beneficios por ella acordados deberán ser cancelados según el criterio del órgano de control.

- [Plazo de prescripción] Con relación al plazo de prescripción, corresponde señalar que, la especial situación de cada persona por los condicionamientos específicos de su discapacidad; la imposibilidad de determinar la periodicidad de los tratamientos según sus variables; y el devenir dinámico ínsito en el paso del tiempo, impiden que la acción para ejercer el derecho a la asignación prevista en la Ley N° 5806 y N° 9254 encuadre en alguno de los casos previstos por la norma de fondo con plazos especiales de prescripción (artículo 2562, entre otros).

Consecuentemente, a los créditos reclamados en el marco de la Ley N° 5806 y Ley N° 9254 les resulta aplicable el plazo de prescripción genérico de 5 años previsto en el artículo 2560 CCyCN que comienza a computarse el día en que el pago de la asignación es exigible (artículo 2554 CCyCN). A ello deberá adicionarse el plazo de 6 meses de suspensión - por única vez- previsto en el artículo 2541 CCyCN con motivo del reclamo administrativo formulado.

Finalmente corresponde señalar que, según lo dispuesto en el último párrafo del artículo 2537 CCyCN (norma de transición), a la fecha, el artículo 4023 del Código Civil (plazo residual de 10 años) no resulta aplicable a los tratamientos realizados con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (01/08/2015). Estos casos están alcanzados por las previsiones de los artículos 2560 y 2541 del CCyCN.

- [Bien del dominio público. Desafectación] Cualquier bien público puede ser desafectado del régimen, ya se trate de bienes que integran el llamado dominio público “natural” o de bienes que integran al dominio público “artificial”. La desafectación produce el cambio de la condición jurídica del bien, que no actúa como causa extintiva de dominio sino modificatoria del régimen aplicable (Fallos 146: 326 y 333). Concretamente, a partir de ella, el bien se torna enajenable, prescriptible y embargable (Fallos 146:289 y 297; 147: 154-155 y 164-165).

La desafectación de un bien del dominio público artificial y natural puede realizarse de diversos modos. Puede consistir en una manifestación de voluntad del poder público denominada desafectación “formal”, o en hechos cuyo origen sea “natural” o “humano”:

- [Bien público natural] En el caso de los bienes públicos naturales debe distinguirse, a su vez, entre la mera desafectación que deja subsistente la individualidad de la cosa y la desafectación por transformación del bien, que en tal supuesto cambia de individualidad. Como resultado de la primera, opera un cambio jurídico; y de la segunda, un cambio físico que, además, genera consecuencias legales. Frente a la desafectación de los bienes naturales que deja subsistente la individualidad de la cosa, hállase la que, al alterar o cambiar dicha individualidad, da como resultado que el bien, o parte de él, deje de subsistir (cfr. Marienhoff, Miguel S, Tratado de Dominio Público, ed. TEA, Buenos Aires, p. 175 y ss). El caso de autos trata justamente de este último supuesto.

Los bienes públicos naturales pueden desafectarse por hecho de la naturaleza. Sin embargo, esta categoría de bienes no es susceptible de desafectación por hechos humanos (procedentes de autoridades públicas).

- [Desafectación formal. Autoridad competente] En cuanto a la autoridad competente para desafectar formalmente a  los bienes de dominio público natural, debe distinguirse entre los casos de simple desafectación que deja subsistente la individualidad de la cosa y la desafectación por transformación del bien, que en tal supuesto cambia de individualidad. En el primer caso, se tata de trata de una cuestión sustantiva o de fondo -estatuir sobre el carácter jurídico de las cosas- que corresponde al Congreso de la Nación (artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional). En el segundo caso, es una atribución de las provincias que debe ejercerse mediante ley formal o mediante acto administrativo fundado en ley por tratarse de un acto de disposición (Cfr. Marienhoff, ob.cit., p.198).

 Por lo expuesto entiendo que el proyecto sancionado, al propiciar la transferencia de esos bienes al IPVyDU para ser destinados a su regularización, erradicación, construcción y/o consolidación de los asentamientos o barrios de emergencia, y transferidos a sus actuales ocupantes, importa implícitamente su previa sustracción del uso público y consecuente ingreso en el dominio privado del Estado.

- [Facultades provinciales no delegadas] El ejercicio del Poder de Policía de transporte público de pasajeros y salubridad pública local es una atribución reservada a las provincias en tanto competencia no delegada al Gobierno Federal (artículos 121 y 122 de la Constitución Nacional).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció como un atributo de los estados provinciales el ejercicio de Poder de Policía, salvo que: a) la Constitución Nacional conceda al Congreso en términos expresos un poder exclusivo; b) cuando el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias; o c) cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de estos poderes por parte de las provincias (Fallos: 3:131; 101:126; entre otros).

Desde la perspectiva señalada, se observa que la referencia que hace el artículo 1 del proyecto respecto de la resolución del organismo nacional, no implica declinar una competencia reservada a los estados provinciales. En tanto está involucrada la salud pública en el territorio provincial, resulta competente la Legislatura de Tucumán para establecer los alcances del ejercicio del poder de policía; todo en virtud del principio de legalidad que lo sustenta (artículo 14 y 19 de la Constitución Nacional).

La expresión "en consonancia" para referirse al régimen nacional, no implica sujeción a la autoridad nacional ni renuncia de las facultades constitucionales de la Provincia. Las resoluciones indicadas constituyen un marco de referencia pero no importa su incorporación al ordenamiento jurídico provincial.

- [Articulación de competencias] Con respecto a la designación de la Secretaría de Estado de Transporte y Seguridad Vial como Autoridad de Aplicación y su referencia a la competencia del Ministerio de Salud Pública y a la Dirección General de Transporte, tampoco resulta un argumento legal suficiente. A ese efecto, la competencia se atribuye a un organismo que integra el Ministerio de Seguridad y del cual depende la Dirección General de Transporte. A su vez, el Ministro de Seguridad ejerce la Secretaría Ejecutiva del Comité Operático de Emergencia (Decreto n°665/1 del 31/03/2020) que coordina las acciones de seguridad y salud pública en el marco de la emergencia epidemiológica. De ello que las acciones que prevé el proyecto implicarán un desarrollo articulado entre distintas reparticiones; mecanismo éste que se advierte también en el modelo nacional.

- [Potestad punitiva y potestad sancionatoria. Reserva de ley] Aunque su naturaleza jurídica se distingue de la potestad punitiva penal, no podrá dejarse de considerar que, en materia de potestad sancionatoria administrativa, rige en expansión el principio de legalidad referido a los delitos (artículo 18 de la Constitución Nacional) y las normas de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de San José de Costa Rica y en el Pacto Internacional al de Derechos Civiles y Político. Del Principio de Reserva de Ley - desmembración del principio señalado- deriva que no es posible la creación de una infracción ni de sanción sin una norma legal expresa que las establezca.

- [Carácter esencial] Debe señalarse el carácter de servicio esencial que cabe asignar a las fuerzas de seguridad, esto es Policía y Servicio Penitenciario, razón por la cual sus respectivos regímenes de licencias resultan diferenciados del resto de los agentes de la administración pública centralizada.

- [Otorgamiento] Del artículo 10 (del Decreto Reglamentario Nº 836/14 (SSG) del 24/03/81 –modificado por Decreto Nº 4135/14 (SSG) del 29/12/2014-) se colige que de no existir instrumento que disponga la postergación del uso de las licencias, la Licencia anual 2018 debió utilizarse durante el año 2019; la Licencia 2019, durante el año 2020 y la Licencia 2020, durante el año 2021, no existiendo ninguna duda respecto a la procedencia del reconocimiento y pago de las VAO 2020 y el proporcional 2021. Ello es así porque los plazos acordados para hacer uso de las licencias anuales se computan a partir de su devengamiento.

- [Caducidad] Si bien el agente penitenciario no puede hacer uso de la licencia anual hasta tanto no cuente con la autorización correspondiente, que es otorgada por el Director del Servicio Penitenciario (puntos 4 y 9), entiendo que es obligación del agente solicitarla dentro del año calendario (punto 6), razón por la cual, de no hacerlo, caduca su derecho al uso.

Lo expresado se sustenta en los términos utilizados por la norma. La obligación del agente de gestionar el uso de su licencia deriva del “deber” que la norma le impone de usar su licencia anual dentro del año calendario. Ese deber sólo puede cumplirlo manifestando de su voluntad de usar la licencia, dentro del plazo legalmente acordado.

- [Solicitud: autorización y denegatoria] Por otra parte, se autoriza lo que se pide o gestiona. Es decir, la “autorización” del uso de la licencia sólo puede resultar de un pedido concreto del agente, frente al cual el Director del Servicio Penitenciario valora si, a esa fecha, existen o no razones de servicio que impidan su otorgamiento, en cuyo caso el agente deberá reiterar su pedido en otras fechas hasta su concesión, dentro de los plazos disponibles para que no caduque su derecho.

En este sentido, entiendo que la denegatoria de una solicitud no basta para acreditar el derecho a acumular las licencias de dos períodos, puesto que la norma no ha limitado a los agentes penitenciarios (por las especiales características del servicio que brindan) al uso de sus licencias anuales en un mes o período determinado del año, sino que les acuerda total amplitud y disponibilidad para que puedan usarlas en cualquier momento dentro del año calendario posterior a su devengamiento.

- [Principio de razonabilidad] El reconocimiento y garantía de los derechos no pueden otorgarse de manera absoluta en desmedro de otros derechos constitucionalmente reconocidos.

La alteración de la Constitución implica, en principio, una irrazonabilidad de esencia, por cuanto el acto administrativo contradice o no guarda proporción con el texto o los fines que persiguen los principios y garantías constitucionales. En definitiva, la proporcionalidad integra el concepto de razonabilidad y su ausencia, hace que la norma carezca de razón suficiente convirtiéndose en un ley afectada de irrazonabilidad (una de las formas de arbitrariedad), siendo pasible de la tacha de inconstitucionalidad (Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, Los Grandes Principios del Derecho Público, 1 ed., La Ley, Buenos Aires, 2015, p.168).

-[Derecho a la intimidad. Irrazonabilidad] El derecho a la privacidad o a la intimidad es uno de los contenidos del derecho a dignidad. Hay muchas definiciones de este derecho. Entiendo que consiste en la facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera, ámbito privativo o reducto infranqueable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros , ya sean particulares o el propio Estado, mediante cualquier tipo de intromisiones, las cuales pueden asumir muy diversos signos. El reconocimiento de este derecho presupone las condiciones mínimas indispensables para que el hombre pueda desarrollar su individualidad en inteligencia y libertad. Es el derecho que tiene un hombre "a ser dejado en la soledad de su espíritu (EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado de derecho Constitucional, Tomo I, 2da ed., Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 569)”.

Así pues el proyecto al prever la publicación en los meses de junio y diciembre en el Boletín Oficial de la Provincia, del listado completo y actualizado de los inscriptos en el Registro de Deudores Alimentarios, en los portales web del estado y una publicación semestral en un medio de comunicación de gran difusión dentro del ámbito de la jurisdicción provincial, la norma que se propicia entra en conflicto con el derecho a la privacidad e intimidad garantizado en el artículo 19 de la Constitución Nacional.

El medio elegido por el legislador resulta desproporcionado en tanto pierde de vista su finalidad primordial: garantizar la percepción de alimentos. Existe un cambio innecesario de perspectiva, propiciando la condena social del deudor según "el valor ético y la trascendencia social del cumplimiento de la obligación alimentaria"; máxime cuando la información puede obtenerse mediante requerimiento simple de persona física o jurídica, pública o privada, en forma gratuita, personalmente o vía Internet.

La información mediante medios masivos propuesta no satisface por sí misma la prestación debida sino implica una innecesaria intromisión estatal en esa dimensión individual de una persona. Por ello que, más allá de los loables propósitos del legislador, el inciso 4 de la modificación que se propicia al artículo 1 de la Ley N°7104 no supera el examen de constitucionalidad, por lo que aconsejo su veto.

-[Obligaciones legales sobre escribanos. Irrazonabilidad] En cuanto al requerimiento que pesa a los escribanos en los trámites notariales de bienes inmuebles o bienes registrables en los que intervengan que involucren personas jurídicas respecto de todos los integrantes sus órganos de administración y dirección tampoco supera el examen de razonabilidad.

En el caso la razonabilidad se expresa de manera bifronte. Por un lado, la personalidad de una persona jurídica es distinta a la de cada integrante de sus órganos de administración y dirección. Por otro lado, el incumplimiento de uno de ellos en su vida personal no puede expandirse en perjuicio de la persona jurídica.

Según lo expuesto, aconsejo el veto de la expresión "tratándose de personas jurídicas el certificado se requerirá respecto de todos los integrantes de sus órganos de administración y dirección" en el texto de artículo 11 cuya incorporación se propone en la Ley N° 7.104”.

- [Urgencia] La evolución y dinámica de la pandemia han tenido un alto impacto en el funcionamiento de la economía y la sociedad.

En atención a las restricciones fiscales imperantes reconocidas por la Ley N° 27.541 y a su agravamiento por la pandemia de COVID-19; el Estado Nacional dicta el Decreto N° 547 de fecha 22/06/2020 por el cual establece una modalidad de pago de la primera mitad del sueldo anual complementario para el personal comprendido en el Sector Público Nacional en los términos del artículo 8 de, la, Ley N° 24.156, correspondiente al Ejercicio 2020, que mitigue su efecto financiero en él Tesoro Nacional.

-[Presupuestos del Decreto Acuerdo de Necesidad y Urgencia (artículo 101 inciso 2 de la Constitución de la Provincia de Tucumán] Corresponde precisar que, en el acto que se propicia, se advierten atribuciones exclusivas del Poder Legislativo según la distribución constitucional de competencias.

Con la finalidad de evitar desarticular el principio de la Separación de Poderes, para sancionar una nueva norma según sus atribuciones exclusivas del órgano Legislativo o modificarla, corresponde que se dicte otra mediante el mismo mecanismo constitucional (cfr. BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, tomo II, La Ley, Buenos Aires, p. 1721).

Sin perjuicio de lo señalado, la Constitución de Tucumán habilita al Poder Ejecutivo a ejercer legítimamente facultades legislativas. Esa admisión de facultades se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales que constituyen una limitación. Su ejercicio es una facultad de excepción, pues el constituyente exige, además de la debida consideración por parte del' Poder Legislativo, que la norma no regule materia penal, tributaria, electoral o del régimen, de partidos políticos, y que exista un estado de necesidad y urgencia (Fallos: 338:1048).

En efecto, el artículo 101 de la Constitución Provincial establece, entre las atribuciones del Gobernador, que: "solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta o Constitución para la sanción de leyes, y no se trate de normas que regulen la materia tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar o decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos con acuerdo general de ministros" (inciso 2).

En atención a lo reseñado, en tanto el acto que se propicia no involucra materias reservadas al Poder Legislativo y resultan acreditadas las circunstancias excepcionales que impiden seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes, se encuentra justificado el ejercicio de la facultad de excepción prevista en la norma constitucional.

- [Emergencia ambiental. Presupuestos] La legislación de emergencia resulta como consecuencia de un estado de necesidad generalizado cuya existencia y gravedad corresponde apreciar al legislador para remediar aquellas situaciones, siempre que los medios arbitrados resulten razonables y no respondan a móviles discriminatorios o de persecución contra grupos o individuos (Fallos: 200:450; 201:71).

Para que la sanción de una ley de emergencia esté justificada es necesario: 1) que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; 2) que la ley tenga como finalidad legítima la de proteger los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos; 3) que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias; 4) que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que la hicieron necesaria (Fallos: 313:1513).

Analizado el proyecto y en consideración a los informes agregados a las presentes, se advierte que la declaración de emergencia ambiental, ecológica y de protección arqueológica que se propone está justificada en la urgente necesidad de preservar el área cuya protección se propicia.

Sin perjuicio de que existe un régimen de protección de los recursos naturales; el patrimonio natural, histórico y cultural que ordena las actividades antrópicas y el uso del suelo (Leyes N° 6.292, N° 7.801 y N° 8.240), la situación y el estado de conservación del cerro "El Pelao" requiere de medidas excepcionales para su preservación, conservación y valorización.

- [Protección del ambiente y abuso de derecho] El ambiente es un bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible; por lo tanto, también presenta los caracteres de derecho de incidencia colectiva, uso común e indivisible. Su regulación jurídica ha cambiado sustancialmente en los últimos años; la visión basada en un modelo antropocéntrico, puramente dominial que solo repara en la utilidad privada que una persona puede obtener de ella o bien en la utilidad pública que restringe a la actividad del Estado, ha mutado hacia un modelo eco-céntrico o sistémico; es decir no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la Ley General del Ambiente (CSJN, autos "Buenos Aires, Provincia de c/ Santa Fe, Provincia de s/ sumarísimo -derivación de aguas" del 03/12/2019).

Por su parte, el Código Civil y Comercial protege al medio ambiente a través de los artículos 14, 240 y 241. Concretamente prevé que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general (artículo 14). El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1a y 2a debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial (artículo 240).

Asimismo, consagra los deberes de prevención del daño y reparación del mismo en el Título 5°, Sección 2da.: función preventiva y punición excesiva, artículos 1710, 1711, siguientes y concordante. Al respecto se ha sostenido que: "la recomposición y prevención de daños al ambiente obliga al dictado de decisiones urgentes, definitivas y eficaces" (Fallos 329:3445. Causa "Mendoza").

En consecuencia, la tutela preventiva, ambiental, es uno de los avances más significativos del nuevo Código, cuyo asiento es el deber de preservar el ambiente que emana del art. 41 de la Constitución Nacional. El Principio Precautorio y la Acción Preventiva, abren un camino nuevo hacia el mundo de los derechos de incidencia colectiva con especial énfasis en el derecho a un ambiente sano; en donde las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras.

- [Principio de legalidad] En el presente caso, se respeta el principio de legalidad consagrado en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional. El mencionado principio, en el ámbito sancionador, implica no solo que se reconozca la potestad sancionadora con una norma con rango de ley, sino también que ha de ser precisamente esa norma la que describa concretamente tanto la conducta como la sanción que se aplique en su consecuencia.

- [Facultades de la Comisión de Preadjudicación] A los fines de la preadjudicación, el artículo 44 de dicha norma dispone que la Comisión de Preadjudicación podrá solicitar a organismos estatales o terceros toda clase de informes y asesoramiento que considere necesarios.

Por último, en su artículo 47 señala que la preadjudicación recaerá sobre la propuesta admisible que resulte más conveniente, teniendo en cuenta el precio final, calidad, tecnología, plazos de entrega y demás características y condiciones que hagan al objeto contractual

 -[Oferta conveniente] La Comisión de Preadjudicación procedió a solicitar otros presupuestos a firmas del rubro (fs. 114/115) para determinar la razonabilidad del precio ofrecido a los fines de la evaluación económica de la oferta y su conveniencia. De esa manera, tales informes pueden servir de sustento al órgano competente para determinar la conveniencia de la oferta y su adjudicación, ya que ilustra acerca del precio al que cotiza en el mercado el bien o servicio que se propone adquirir, a esa fecha.

La utilización de la información, su incidencia sobre la adjudicación y la noción de precio más conveniente son pautas a considerarse al efecto de buscar la razonabilidad de la oferta, el ahorro del gasto y el control de la contratación.

- [Plazo] La Ley n° 27.551 sustituyó el artículo 1.198 del Código Civil y Comercial de la Nación y dispuso que el contrato de locación de inmueble, cualquiera  sea su destino, si carece de plazo expreso y determinado mayor, se considera celebrado por el plazo mínimo legal de 3 años, excepto los casos del artículo 1.199 y que  el locatario puede renunciar a este plazo si está en la tenencia de la cosa, considero que dicha disposición no resulta aplicable al caso de autos.

- [Aplicación de normas del derecho privado] El artículo 1.193 del código citado establece que si el locador es una persona jurídica de derecho público, el contrato se rige en lo pertinente por las normas administrativas y, en subsidio, por las del capítulo 4.

Por otra parte, el artículo 1.199 del CCyC prevé que no se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por objeto el cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el contrato y que' deba normalmente cumplirse en el plazo menor pactado.

- [Precio] La fijación de un valor único y por períodos mensuales, sobre el cual solo pueden realizarse ajustes anuales, es aplicable únicamente a los contratos de inmuebles destinados al uso privado.

- [Cómputo de plazos] Corresponde distinguir en el trámite administrativo entre el Recurso de Reconsideración y el Recurso Jerárquico. El primero de ellos procura la revisión del acto por el mismo órgano que lo dictó mientras que el Recurso Jerárquico está dirigido a lograr la revisión por el superior. Corresponde, sin embargo señalar que, si bien es optativo del quejoso, interponer uno u otro recurso, el Recurso de Reconsideración no agota la instancia administrativa mientras que el Recurso Jerárquico satisface tal presupuesto y deja expedita la vía judicial.

El artículo 40 LPAT es claro al establecer que la interposición de recursos administrativos interrumpe los plazos en curso. Se trata de una norma general que alcanza -entre otros supuestos- al recurso de reconsideración, siendo de destacar que no existen disposiciones que exceptúen al citado recurso de la regla general establecida para todos los remedios de su especie.

- [Interpretación - Criterio] A partir de la reforma de la Ley 6.311, el recuso jerárquico debe interponerse dentro de los quince días de notificado el acto definitivo o asimilable que genera perjuicio; o bien dentro de los quince días de notificada la denegatoria del recurso de reconsideración (con lo cual cesa la causal de interrupción prevista en el artículo 40 LPAT, y por ende se reinicia el plazo interrumpido).

Agréguese que el legislador ha adoptado el mismo criterio a propósito del recurso de aclaratoria: su interposición interrumpe el plazo para articular otros recursos administrativos, según reza el artículo 69 LPAT. Si un mero pedido de aclaratoria interrumpe el plazo para deducir el recurso jerárquico, con mayor razón debe reconocerse efecto interruptivo a la impugnación del acto por medio de un recurso de reconsideración.

Por otro lado, la interpretación que propiciamos es la que mejor se ajusta a los postulados de tutela judicial y administrativa efectivas —de raigambre constitucional-. En el fallo "Astorga Bracht", la Corte Suprema de Justicia Nacional sostuvo que el principio de tutela administrativa efectiva -emanado del artículo 2, inciso 3, apartados a y b del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con jerarquía constitucional supone la posibilidad de ocurrir ante las autoridades administrativas competentes, y obtener de ellas una decisión útil respecto de los derechos del particular; y requiere, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieren eventualmente asistirle, sino por medio de un procedimiento conducido en legal forma, que concluya con el dictado de una decisión fundada. La fórmula "decisión útil", empleada por la Corte, nos remite al análisis de los fines propios de cada instituto, a efectos de verificar si una determinada decisión satisface aquellos fines, en cuyo caso podrá ser calificada de útil. En el caso de los recursos administrativos, los mismos responden —como instituto- a múltiples finalidades. En los sistemas que exigen el agotamiento previo de la vía administrativa como requisito para la habilitación de la instancia judicial, una de aquellas finalidades es —precisamente permitirle al particular agotar la vía y consecuentemente habilitar la instancia judicial. En consecuencia, la decisión administrativa útil a efectos de agotar la vía administrativa, es aquella que causa estado (en concreto y en cuanto nos atañe, el acto que resuelve el recurso jerárquico o el de alzada, según el caso).

Desde esta perspectiva, un sistema recursivo que desconoce eficacia interruptiva al recurso de reconsideración, y deviene en una trampa optativa de la habilitación de la acción judicial, luce contrario a las garantías constitucionales aludidas arriba, pues impide la obtención de una "decisión útil" a aquél fin (el agotamiento de la vía administrativa y la consiguiente habilitación de la instancia judicial, como uno de los fines propios del sistema recursivo).

- [Principio pro actione] La interpretación normativa a la que adherimos se encuentra en consonancia con el artículo 3° de la Ley 4537. Pues, siendo el informalismo en el trámite administrativo un carácter sustancial del procedimiento, corresponde a la Administración la correcta calificación del recurso interpuesto. Ello se sustenta, además, en el principio "pro actione" que integra el contenido de la garantía constitucional implícita del debido proceso.

- [Prisión Preventiva] Corresponde señalar que nuestra opinión legal se limita al encuadre de las inasistencias del Sr. Garayo con motivo de la privación preventiva de su libertad y los efectos jurídicos en la relación de empleo público.

Por aplicación del principio de inocencia consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional y en los Pactos Internacionales y Declaraciones en materia de Derechos Humanos, no será posible determinar, en esta instancia, si el agente ha transgredido o no los deberes establecidos en el artículo 29 de la Ley N° 5.473, que motiven una sanción administrativa.

Según lo considerado, no existe objeción legal para que el Poder Ejecutivo, mediante decreto, suspenda preventivamente los efectos de la relación de empleo público que vincula al agente Daniel Alberto Garayo con la Administración Pública Provincial desde el 02/05/2022 y por el tiempo que esté privado preventivamente de su libertad, sin goce de haberes. 

- [Analogía] Al no prever la Ley N° 5.473 normas que regulen la situación (inasistencias) de un agente que es privado de libertad, se debe recurrir a los principios generales y a la analogía. Concretamente, el artículo 56 de la Ley N° 8.996 (Estatuto del Poder Legislativo de la Provincia de Tucumán) y el artículo 224 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) N° 20.774 y sus modificatorias.

Estimo que existe una identidad fáctica de las situaciones que se pretende asimilar. Sin forzamientos o distorsiones indebidas, las disposiciones mencionadas pueden aplicarse al supuesto del agente de la Administración Pública Provincial privado de libertad por una denuncia formulada por terceros y que no se produjo en ocasión del vínculo laboral.

- [Extemporáneo] En cuanto a la admisibilidad formal del planteo, conforme lo expresa el artículo 38 de la Ley N° 4537: "...los plazos son obligatorios para los interesados y para la Administración". Por su parte, el artículo 39 de la misma norma dispone que "una vez vencido los plazos establecidos para interponer recursos administrativos, se perderá el derecho para articularlos. En ningún caso, la presentación extemporánea de recursos administrativos será considerada como denuncia de ilegitimidad, con excepción de los supuestos en que el acto fuere contrario al orden público o a las buenas costumbres".

-[Informalismo (improcedencia)] Cabe señalar que el principio del informalismo a favor del administrado no permite se tengan por interpuestos en término recursos extemporáneos, en razón de que los plazos para recurrir son perentorios (CASSAGNE, Juan Carlos, "Los plazos en el Procedimiento Administrativo", E.D.T. 83, pág. 898; MARIENHOFF, Miguel Santiago, "Tratado de Derecho Administrativo" T.I., Bs. As. 1982, pág. 733; entre otros). La informalidad que caracteriza el procedimiento administrativo no puede justificar el incumplimiento de los plazos procesales impuestos por las leyes, los que deben ser respetados en mérito al principio general del derecho que no excusa su desconocimiento.

La jurisprudencia ha sostenido pacíficamente que "...si bien es cierto que en el procedimiento administrativo rige el principio del "formalismo moderado" en favor de la verdad material y la legalidad objetiva (conc. entre muchas, doct. causas "Córdoba lramain", sent. 29/XI/88; causa B. 60.510, "Sciutto, Eleodoro J. contra Provincia de Buenos Aires-Instituto de Previsión Social; sent. 08/2/2006, B. 61.648, "Sujonitzki", sent. del 12-IX-2001; B. 60.464, "Jajamovich", sent. del 12-IX-2001; B. 59.350, "Cicalesi", sent. del 26-II- 2003, B.60.510), el mismo no puede constituirse en una pauta desnaturalizadora e irrestricta que, contrariando su propia finalidad, autorice a los interesados a desconocer las formas esenciales del procedimiento, máxime en el ámbito específico de los recursos (conf. causa B. 48.137 y B. 49.007 cits.; "Corvalán", 26/111/91; B. 60.464, B. 58.316, B. 59.350 cits)".

- [Principio de garantía de defensa en juicio (inaplicabilidad)] La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Gorordo Aliada de Kralj, Haydee c/ Estado Nacional (Ministerio de Cultura y Educación)" ha sostenido que: "...la garantía de la defensa no ampara la negligencia de las partes. Quien ha tenido amplia oportunidad para ejercer sus derechos responde por la omisión que le es imputable (Fallos: 287:145; 290:99; 306:195, entre otros)". Esta doctrina se inspira en los principios que rigen la materia y que acuerdan al plazo para la interposición de los recursos el carácter de forma ineludible, cuyo vencimiento produce el efecto de irrevisibilidad y firmeza al que he aludido (doct. art. 14, CPCA; "Acuerdos y Sentencias": 1969-191; 1974-111-828 y 941; causas B. 48.194, "Lacunza", res. 7NI11/79; B. 48.936, "Grillo", 7/IX/82; B. 49.315, "Litardo", 30N1/87; B. 52.083, "Haramboure", res. 15NI11/89; B. 51.463, "Peninno", 28NI11/90; B. 60.464, B. 58.316, B. 59.350 cits., entre muchas).

- [Personal transitorio] Según el ordenamiento jurídico administrativo, el personal transitorio carece del derecho a la estabilidad administrativa, lo que implica que su condición es precaria y que el Poder Ejecutivo tiene la potestad de disponer su cese.

El régimen de la Ley N° 3.823 regula básicamente dos modalidades de función policial: la permanente y la transitoria. La regla de ingreso es como agente permanente (sean oficiales o suboficiales, artículos 3 y 4 de los cuerpos de seguridad profesional y técnicos, artículo 18), que goza del derecho a la estabilidad previsto en el artículo 14 de la citada norma. En tanto, el ingreso a la función policial transitoria es la excepción y está prevista en el artículo 37, que permite al Poder Ejecutivo, en los casos que lo establezca, incorporar recursos humanos para el escalafón seguridad como personal transitorio, por el término de dos años, renovables. Según el artículo 38, dicho personal tiene estado policial pero no goza de otros derechos del personal permanente. Esto remite al derecho a la estabilidad, previsto en el artículo 14 de la ley. Por lo tanto, el personal no permanente carece de estabilidad y su designación puede ser cancelada en cualquier momento (Corte Suprema de Justicia de la Provincia, mediante la Sentencia N° 2.394 del 16/12/19).

Un agente designado como personal transitorio del Escalafón de Seguridad debe mantener los requisitos comunes exigidos por la Ley N° 3823 (Texto Consolidado) para el ingreso de personal policial de todos los cuerpos previstos en el artículo 39 (entre otros, inciso 6: no registrar antecedentes judiciales ni penales de carácter doloso, entre otras) y, en cada caso, deberá verificarse la prohibición de ingresos en los supuestos previstos en el artículo 40 (inciso 3: el procesado ante la justicia nacional o provincial, hasta que obtenga sobreseimiento definitivo, con la aclaración de que el proceso no afecte su buen nombre y honor. Inciso 4: el que registrare antecedentes por dos (2) contravenciones policiales comunes) -Dictamen Fiscal Nº 2440/2020, entre otros-.

La permanencia en funciones del Personal Transitorio Policial puede ser analizada en cualquier momento a la luz de los requisitos de los mencionados artículos 39 y 40, como así también del RRDP, a los fines de determinar ya sea su continuación en tal carácter, su pase a planta permanente o solicitar su desafectación.

-[Inaplicabilidad del régimen de retiro] El pase a situación pasiva por proceso en los términos del artículo 119 inciso 5 de la Ley N° 3.823 y su eventual retiro obligatorio, únicamente es aplicable a los agentes que gozan de estabilidad.

Si bien se dispuso el pase del agente a situación pasiva por proceso mediante la Resolución N° 0629/19 (D-1 S.R.) del 05/04/19, el trámite debe encauzarse según el régimen previsto para el personal temporario, pues la extinción del vínculo en este carácter implica la cesación del estado policial.

- [Facultades] A los fines de la preadjudicación, el artículo 44 (Reglamento de Compras y Contrataciones aprobado por Decreto Acuerdo Nº 22/1-2009) dispone que la Comisión de Preadjudicación podrá solicitar a organismos estatales o terceros toda clase de informes y asesoramiento que considere necesarios.

- [Razonabilidad] El artículo 47 del Reglamento de Compras y Contrataciones aprobado por Decreto Acuerdo Nº 22/1-2009 señala que la preadjudicación recaerá sobre la propuesta admisible que resulte más conveniente, teniendo en cuenta el precio final, calidad, tecnología, plazos de entrega y demás características y condiciones que hagan al objeto contractual.

En ese contexto, la Comisión de Preadjudicación procedió a solicitar otros presupuestos a firmas del rubro para determinar la razonabilidad del precio ofrecido, a los fines de la evaluación económica de la oferta y su conveniencia.

De esa manera, tales informes pueden constituirse en sustento para que el órgano competente determine la conveniencia de la oferta y su adjudicación, ya que ilustra acerca del precio al que cotiza en el mercado el servicio que se propone adquirir, a esa fecha. La utilización de la información, su incidencia sobre la adjudicación y la noción de precio más conveniente son pautas a considerarse al efecto de buscar la razonabilidad de la oferta, el ahorro del gasto y el control de la contratación.

En efecto, la Comisión de Preadjudicación hace constar que del análisis efectuado surge que el monto cotizado por la firma Correo Argentino SA es superior a la propuesta de la empresa Servicios Privados Postales, razón por la cual resulta acreditada su conveniencia.

- [Moneda extranjera] La moneda extranjera en nuestro país carece de curso legal. Ello quiere decir que la única moneda apta para ser impuesta como medio de pago es el peso y no el dólar; pues el primero es el único medio con poder cancelatorio (Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de le Nación Comentado, Tomo V Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 123)

-[Excepción] El Reglamento de Compras y Contrataciones de Bienes y Servicios del Estado Provincial, aprobado por Decreto Acuerdo nº 22/1-09, en su artículo 19 dispone que los valores de las ofertas serán expresados en moneda nacional. En los casos especiales en que, por la particularidad del objeto o su origen, sea conveniente o inevitable su cotización en moneda extranjera, el pliego de bases y condiciones particulares deberá establecer la moneda en que se deberán cotizar las ofertas.

Las ofertas que se presenten deben realizarse en moneda de curso legal: Peso. Solamente en los supuestos en que sea conveniente o inevitable su cotización en moneda extranjera podrá expresarse el precio en esa moneda, previa justificación.

- [Competencia] Las causales de excepción deberán ser expresamente evaluadas en el acto administrativo que autorice el llamado a licitación pública y apruebe el pliego de bases y condiciones particulares, o autorice una contratación directa, siendo el funcionario competente a tal fin el Ministro o Secretario de Estado del área, según el monto de la contratación, a tenor de lo dispuesto en el Decreto n° 1075/3(MÉ)-2019.

- [Medida cautelar. Inconstitucionalidad] El artículo 236 de CPPT prevé los casos en los que será procedente la medida cautelar de prisión preventiva. A ese efecto propone incorporar un nuevo supuesto: existencia de dos o más procesos abiertos por el mismo tipo de delito aun sin que pesara sin sentencia firme.

La posible incorporación de este parámetro para la procedencia de la medida cautelar de prisión preventiva atenta en forma palmaria con el Derecho Penal de Autor y contraría el principio constitucional de Presunción de inocencia.

Su valoración va en desmedro de las pretensiones del Sistema Adversarial instalado en nuestra provincia, el cual no debe introducir cuestiones de "Política Criminal" dentro del Código Procesal Penal.

A su vez, este indicio de procesos anteriores abiertos, es utilizado por el Ministerio Público Fiscal al momento de solicitar la prisión preventiva y se encuentra previsto en el art. 236 (Prisión Preventiva), punto 3 (riesgos procesales), apartado 1 (fuga), punto 4, el cual prevé: "Comportamiento del imputado durante el proceso o en otro anterior, en la medida que indique o no su voluntad de someterse a la persecución penal. El Juez ponderará, números de delitos que se le imputaren, carácter de loa mismos, existencia de procesos pendientes, sujeción a alguna medida cautelar personal y existencia de Condenas anteriores'.

Según lo señalado, entiendo que la norma que se propicia, más allá de los fines loables perseguidos por el Legislador, no supera el examen de constitucionalidad. En consecuencia, aconsejo su veto.

-[Improcedencia de prisión preventiva. Inconstitucionalidad] En cuanto a la modificación del art. 237 CPPT, pretende incorporar como causal de improcedencia de la Prisión Preventiva, una excepción referida a los delitos previstos en el artículo 189 bis del Código Penal (Delitos contra la Seguridad Común) y lo establecido en el 236 inciso. 4 del CPPT.

En primer lugar, respecto a esta modificación, entiendo que los distintos tipos de delitos, no pueden convertirse en criterios procesalistas a la hora de la redacción o modificación del código.

En segundo lugar es dable resaltar que, en consideración a los quantum punitivos previstos en el art. 189 bis, la pena que se espera como resultado será excarcelable conforme lo previsto en el artículo 26 del Código Penal (siempre y cuando sea primario) y por ende, de imposible aplicación de la Prisión Preventiva (artículo 237, punto 2 CPPT).

Por su parte, el artículo 236 referido a "prisión preventiva", en su punto 3 (peligros procesales), apartado 1 (fuga), punto 2 prevé que procederá la prisión preventiva dé acuerdo "características del hecho y la pena que se espera como resultado del proceso".

Lo que se pretende añadir, es una excepción que claramente violenta el debido proceso y que se contrapone a las normas de fondo. (Código Penal Argentino) siendo pasible, en consecuencia, de planteos de inconstitucionalidad.

- [Obligaciones del Estado] La efectiva aplicación del principio de igualdad consagrado constitucionalmente exige por parte del Estado la adopción de medidas de acción positivas tendientes a reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan las desigualdades existentes. Esto actualmente se encuentra reconocido en diferentes constituciones del mundo, en Declaraciones, Tratados Internacionales y en nuestra propia Constitución Nacional. Por lo tanto, hoy en día no cabe duda de que el Estado debe remover los obstáculos de cualquier naturaleza que traben o impidan una real vigencia sociológica de los derechos humanos (cfr. Palacios, Agustina; Derecho a la igualdad y medidas de acción positiva; Diciembre de 2000; Revista Quorum; Revista del Colegio de Abogados de Mar Del Plata; Id SAIJ: DACF010005).

Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias (CIDH, Opinión Consultiva Oc-24/17 del 24/11/17 solicitada por la República de Costa Rica: Identidad de Género, e Igualdad y no Discriminación a Parejas del mismo sexo).

-[Principio de igualdad y no discriminación] La garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple de manera distinta situaciones que considere diferentes, en la medida en que dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o clase, ni importen ilegítima persecución de personas o grupos de ellas (CSJN, García, María Isabel c/ AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad; FPA 07789/2015/CS00126/03/2019; Fallos: 342:411).

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. Los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto.

-[Principio de discriminación positiva] Si bien se propicia un régimen aparentemente especial para un grupo de personas, éste tiene por finalidad consolidar el pleno goce y ejercicio de sus derechos. Es que, en ciertas circunstancias resulta necesario favorecer a determinadas personas o grupos sociales en mayor proporción que a otras en busca de equilibrar la desigualdad de hecho. Esta es la llamada discriminación positiva, o discriminación inversa, que intenta, mediante medidas de acción positiva, conectar la igualdad jurídica con la igualdad real.

En definitiva, a lo que se aspira es a que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en igual situación; ya que la regla de la igualdad no es absoluta, ni obliga a legisladores o jueces a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que puedan presentarse a su consideración. No es suficiente con reconocer que las personas transexuales, travestis, transgénero y/o autopercibidas con género no binario gozan de los mismos derechos que el resto de la sociedad. Por el contrario, en los casos concretos en que el acceso al goce de alguno de sus derechos se ve impedido o limitado el Estado debe eliminar las barreras, y para hacerlo puede tomar medidas diferenciadas en ventaja del sector vulnerado.

- [Vacío legal] En cuanto a las inasistencias del agente a prestar servicios por las razones señaladas, cabe advertir que no existe disposición alguna en la Ley N° 5473 que regule ese supuesto. Ante el vacío legal, la solución del caso exige recurrir a las fuentes alternativas del ordenamiento jurídico; entre ellas, la analogía.

 -[Analogía] La analogía consiste en la aplicación de un precepto jurídico dictado para una determinada situación a otra que coincide con la primera. Se deriva del principio de lógica uni est eadem ratio, ibi eadem dispositio iuris esse debet (donde existen las mismas razones deben existir las mismas disposiciones jurídicas). En cuanto a la aplicación analógica de normas en el Derecho Administrativo, se ha sostenido que ella ha tenido gran aplicación por tratarse de un Derecho nuevo que carece, en muchas materias, de normas escritas (Cassagne, Juan Carlos – Derecho Administrativo -8va. edición.- Buenos Aires: Abeledo- Perrot, 2006, p. 212/213 p.)

Para la resolución del caso concreto, podrá recurrirse a las previsiones de la Ley N° 8996 (Estatuto del Personal del Poder Legislativo de la Provincia de Tucumán), que en su artículo 56 dispone: "Suspensión Preventiva. El empleado que se encontrara privado de libertad por acto de autoridad competente será suspendido preventivamente hasta que la recobre, oportunidad ésta en que deberá reintegrarse al servicio, si así correspondiere, dentro de las veinticuatro (24) horas. Solo tiene derecho a percibir los haberes correspondientes al lapso que dure la suspensión preventiva, cuando la privación de libertad haya obedecido a denuncia administrativa o a hechos relacionados con la administración y el agente acreditara haber sido sobreseído en sede judicial".

Idéntica solución ha sido prevista en la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 y modificatorias, cuyo artículo 224 en cuanto a la suspensión preventiva del trabajador dispone: "(...) Si la suspensión se originara en denuncia criminal efectuada por terceros o en proceso promovido de oficio y se diese el caso de la privación de la libertad del trabajador, el empleador no estará obligado a pagar la remuneración por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral, salvo que se tratara de hecho relativo o producido en ocasión del trabajo".

Analizadas las presentes actuaciones, entiendo que existe una identidad fáctica de las situaciones que se pretenden asimilar por aplicación analógica con lo preceptuado en las normas transcriptas. En otras palabras, sin forzamientos o distorsiones indebidas, las disposiciones mencionadas pueden aplicarse al supuesto del agente de la Administración Pública Provincial privado de libertad por una denuncia formulada por terceros y que no se produjo en ocasión del vínculo laboral.

- [Vicio en la publicidad] El incumplimiento del requisito de "publicidad" o su irregular cumplimiento, constituyen un vicio que es de "forma" -nulidad absoluta o relativa, según los casos-, del mismo modo que se produce un vicio de "forma" (nulidad absoluta) por quebrantamiento del requisito o principio de "igualdad" en la licitación." (Cfr. Marienhoff, M. S. "Tratado de Derecho Administrativo" Tomo III "A", pág. 203, Abeledo-Perrot, cuarta edición actualizada, Buenos Aires, 1998).

El llamado a licitación implica su publicidad, y ésta presupone aquél. La publicación es la forma de comunicarlo de manera general e impersonal dándole, además, eficacia jurídica al llamado a licitación". (Cfr. Dromi, Roberto, "Licitación Pública", Ediciones Ciudad Argentina, segunda edición actualizada, pág. 287, Buenos Aires, 1.995).

A través del anuncio pueden ponerse de manifiesto otros vicios que afectan la validez del procedimiento de selección, entre los que se encuentran aquellos que afectan el anuncio en sí mismo, por estar publicado de una manera confusa o que pueda inducir a error del proponente". Corresponde destacar que estos no constituyen defectos meramente formales, ya que puede afectar los principios rectores del procedimiento. (Cfr. Rodolfo Carlos Barra , Contrato de Obra Pública, Torno 2, Editorial A'baco de Rodolfo Depalma, pág. 523, Buenos Aires, 1.984).

 -[Nulidad. Efectos] De los antecedentes citados, podemos concluir que el procedimiento licitatorio llevado a cabo es nulo por vicio de forma, debido a la publicación defectuosa del llamado licitatorio al haberse consignado, en el Boletín Oficial, una fecha diferente a la prevista en el pliego de bases y condiciones particulares.

Por lo expuesto, se deberá disponer la nulidad de lo actuado por vicio esencial en la forma (incorrecta publicación de la fecha del llamado en el Boletín Oficial) y retrotraer el procedimiento a la etapa de las publicaciones. En el mismo acto, de persistir la necesidad de la contratación del servicio, se deberá ordenar la prosecución del trámite a partir de la etapa señalada.

- [Cesión de inmuebles. Normas aplicables] El artículo 1614 del Código Civil y Comercial de la Nación, luego de definir la cesión, determina que se le aplican las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación, según que se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de una propiedad o sin contraprestación, respectivamente.

- [Aplicación de normas del Derecho Privado] En consecuencia, tratándose de una transferencia a título gratuito, más allá de la regulación legal específica -Ley N° 8.374-, entiendo que resulta procedente en esta oportunidad su articulación con las normas del código de fondo, ya que la finalidad del trámite radica en la inscripción de la propiedad del mencionado inmueble a nombre del Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán.

- [Donaciones al Estado. Formalidad. Instrumentación] En ese sentido, entonces, cabe remitirse a la disposición del artículo 1553 del CCyCN, que establece que las donaciones al Estado pueden acreditarse con las actuaciones administrativas.

Resulta oportuno citar aquí la opinión de Ricardo Luis Lorenzetti respecto de la disposición del artículo 1553, contenida en el Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo VII (Arts. 1280 a 1613), Rubinzal-Culzoni Editores (2015), cuando expresa que: "(...) Una disposición similar fue introducida por la ley N° 17.711, que no hizo más que reconocer lo que la jurisprudencia anterior venía admitiendo, en el sentido de que se trataba de actos regidos por el derecho administrativo y no por el Código Civil".

En la interpretación de la norma, sostiene que: "Pese a la utilización del verbo "acreditar", debe concluirse que en realidad no se trata de una cuestión de prueba, sino de una forma alternativa a la que cabe asignarle el mismo carácter que a la impuesta en el artículo anterior, pues la disposición no expresa en forma precisa que estas donaciones constituyan una excepción a la disposición precedente. Es decir que también se trata de una forma solemne absoluta".

Continúa su interpretación manifestando lo siguiente: "Va de suyo que para que la excepción se aplique deben tratarse de donaciones con destino de afectación pública y deben ser aceptadas mediante el correspondiente decreto. Además la voz "Estado" debe ser interpretada con criterio amplio, comprensiva tanto del Estado nacional como de las provincias y municipios (...)".

Por ello, estimo que las actuaciones administrativas (la Resolución del IPVyDU que dispone la transferencia y el decreto de aceptación por parte del Poder Ejecutivo) constituyen títulos suficientes para la registración de la propiedad.